Антипирамидальные нормы

Антипирамидальные нормы

Основные итоги рассмотрения различных аспектов деятельности сетевых компаний и оценки этой деятельности с точки зрения требований антипирамидальности.

Остается не выясненным один из главных вопросов. Необходимо понять, где те рамки, в которых может действовать правосудие при исследовании деятельности конкретной компании (системы МЛМ)? Существует ли некая необходимая и достаточная совокупность оценок, удовлетворение которой является гарантией от обвинения системы в пирамидальности? Есть ли общие формулы (общие критерии) пирамид?

В данном разделе будут рассмотрены несколько проблем, решение которых могло бы приблизить к ответу на поставленные вопросы:

общий критерий пирамидальности

использование дополнительных критерии

проблема необходимого и достаточного комплекса критериев

Ясно, что ключевым в данной постановке становится  выработка общего критерия пирамидальности. От него, как отправной точки, исходит суд при применении отдельных критериев и рассмотрении обстоятельств. И обратно - решение о пирамидальности (или непирамидальности) выносится на основании применения именно этого общего критерия.

Общий критерий пирамидальности

Как было неоднократно сказано в рамках Семинара, американское правосудие выработало такой общий критерий и две его формулировки  стали составной частью многих национальных законодательств.

Следует напомнить их.

Первая формулировка общего критерия определяет пирамиду как:

Систему, в которой участник платит компании, получая взамен:

(1) право продавать товар, и

(2) право получать вознаграждение за рекрутирование в программу других участников, которое не соотносится с продажей товара конечным потребителям.

Эта конструкция сама по себе содержит ряд признаков системы - плату, товар, получаемые права на продажу и рекрутирование новых участников, вознаграждение, продажа конечным потребителям.

Очевидно, что товаром здесь может являться как продукция (вещь), так и услуги, а также иное имущество и имущественные права. Вознаграждение также, в общем случае, не ограничивается выплатой денежных сумм, а может включать в себя изменение в статусе внутри системы или иные приобретения.

Вторая формулировка гласит:

Система является пирамидой, если ее деятельность   направлена не столько на реализацию продукции конечному потребителю, сколько на рекрутирование в систему новых участников.

Здесь также названы признаки системы, за исключением платы участников, а также в явном виде прав участников.

Можно привести еще несколько таких примеров. 

Из них наиболее проработанным является австралийский  антипирамидальный закон, где использована первая формулировка, "обвешанная" подробными юридическими уточнениями. Очевидной целью австралийского законодателя является устранение каких бы то ни было двусмысленностей при ее использовании.

Обе эти формулировки одинаково хорошо "работают" в случае "классических" мошеннических пирамид. 

В их случае явно присутствует деятельность, основным направлением которой является рекрутирование, а за счет средств новых участников производится извлечение прибыли и расчет с предыдущими участниками. 

Более того, в "классических" пирамидах организаторы не только отлично знают, что единственной их целью является завладение чужим имуществом, но и режиссируют сам процесс во времени. Другими словами, система, которую они выстраивают, является замкнутой (отсутствует потребитель вне системы) и нестабильной (термины, поясненные в разделе "Типы систем"), а цель, мотив злодеев достаточно легко доказывается (часто, правда, после совершения преступления).

Однако, как мы наблюдали на примере американских судов, дело осложняется в случае систем, не несущих в себе явно пирамидальных признаков.

Время существования системы

Очень часто иски в американские суды (особенно, иски ФТК) содержат в себе аргументы, указывающие, по мнению истцов, на нестабильность системы, при этом делается упор именно на неизбежный развал структуры по объективным причинам.

Тем самым, нестабильность системы расценивается истцом как одно из оснований для проведения судебного исследования.

Однако очевидно, что нестабильность системы может быть результатом нескольких возможных причин:

Первой причиной могут быть явно мошеннические цели, которые преследуют организаторы. В этом случае, они не только прогнозируют развал, но и часто знают заранее момент развала системы. Об этом было сказано выше.

Второй причиной может являться добровольное заблуждение организаторов относительно успешности их инициативы, а также неверно построенные политика и практика (неправильно рассчитанные маркетинг-план или товарная маркетинговая политика, попытка использовать труднореализуемый товар и т.п.). К этой категории субъективных причин может быть отнесено, в конце концов, отсутствие опыта у организаторов.

Наконец, теоретически возможно сколь угодно долгое существование на рынке системы, к которой можно предъявить обвинение в пирамидальности.

На основании этого можно заключить, что окончательные выводы относительно добротности системы нельзя основывать на времени ее существования. Опасно, с точки зрения возможности судебной ошибки, было бы не учитывать существование трудно разделимых объективных и субъективных обстоятельств и строить систему доказательств, опираясь на нестабильность, как на существенное обстоятельство.

Мотивы организаторов

Следующим искушением в оценке пирамидальности системы  может быть использование в качестве аргумента при рассмотрении дела  мотивов (не только организаторов, но и участников).

В случае явных пирамид эти мотивы очевидны.

Однако всегда, в случае любой системы можно назвать также в качестве мотива организаторов системы создать ее так, а не иначе, естественное стремление организаторов максимизировать свои доходы. Ответ на вопрос об обоснованности способов реализации этого стремления  могут дать только закон и суд. Примеры подходов законодателей к этим вопросам можно найти в национальных законах (например, необоснованное с точки зрения многих существующих законов непринятие организаторами  принципа возвратности продукции - "сам виноват", явно завышенную стоимость стартовых наборов или требования необоснованно высоких минимальных закупок и т.п.).

Очевидно, что первый (мошеннический) и второй (извлечение максимальной выгоды) мотивы существенно отличаются друг от друга. Поэтому явно недопустимо, чтобы мотивы, сами по себе, являлись критерием пирамидальности.

Примером такого подхода законодателей может быть бельгийская антипирамидальная норма, которую справедливо критикуют за некорректность:

Запрещается осуществлять продажи с использованием метода "цепных продаж", основанного на создании сети  продавцов, профессиональных или нет, каждый из которых рассчитывает получать преимущество, в большей степени происходящее за счет роста этой сети. Запрещается также сознательное участие в подобных продажах.

Здесь стремление (возможное?) или рассчет каждого участника получать "преимущество" использовано не как вывод (мотив, цель системы), достижимый только на основании судебного исследования, а как неаргументированная предпосылка. В конце концов, любой из тех, кто занят в МЛМ-индустрии может лично рассчитывать на получение прибыли исключительно за счет рекрутирования. Вопрос в том, насколько организаторы системы позволяют реализовываться этим стремлениям.

Сравнив эту норму со второй формулировкой пирамидальности можно легко найти разницу между ними. В первом случае вывод (судебное решение) может делаться на слабодоказуемом тезисе о мотивах участников. Во втором случае идет разговор о системе, направленность деятельности которой еще предстоит доказать. Это иллюстрируют не только некорректность бельгийской формулировки но и уязвимость второй формулировки пирамидальности к некорректным ее модификациям.

Комплекс критериев. Проблема необходимости и достаточности.

Вопросы, связанные с регулированием МЛМ, содержат, в качестве вывода, тезис о том, что некоторые из рассмотренных требований могут составлять комплекс необходимых частных  критериев при оценке пирамидальности. Из этого тезиса совсем не следует, что соответствие или несоответствие каждому из критериев может быть основанием для однозначного решения суда. Важны выводы, которые делает суд при применении частных критериев, что и должно составлять полноту обстоятельств, сопровождающих деятельность системы. Другими словами, оценке подлежит вся деятельность системы - как сама политика (правила, заложенные в основание системы), так и практика осуществления этой политики.

Тем самым, процесс оценки может и должен основываться на применении частных критериев, а качество системы окончательно тестироваться исходя из общего критерия.

При этом встают два вопроса:

Каким должен быть набор необходимых критериев?

Каким должен быть набор достаточных критериев?

Нужно найти определенную, четкую границу между "черным", мошенническим бизнесом и чистым, "белым".

Было бы странно, если бы на основании всего того огромного опыта, который накопили национальные законодатели и суды и, прежде всего, опыта американского судопроизводства не были бы сделаны попытки "подвести черту" под всеми этими усилиями и предложить обобщающий комплекс оценок пирамидальности. И, тем самым, разом ответить на оба поставленных вопроса - найти такой комплекс критериев, который обладал бы свойством необходимости и достаточности.

Такая попытка была сделана Европейской Федерацией Ассоциаций Прямых Продаж (FEDSA). В своих рекомендациях к проекту возможной европейской директиве по сетевому маркетингу FEDSA приводит свою версию этого комплекса критериев:

Под "незаконной торговой схемой" подразумевается любой план или операция, по условиям которых:

1. Лицо платит вступительный взнос, чтобы в качестве участника использовать возможность получения вознаграждения от вовлечения новых участников в систему продаж или торговых операций, а не от самой продажи товаров или услуг.

2. Компания или участник склоняет потребителя к покупке продукции или услуг на основании того, что потребитель сможет снизить цену или получить скидку, если укажет продавцу возможных потребителей для таких же покупок, при этом, поскольку  обязательность неких действий в будущем для получения скидок не устанавливается,  значит не гарантируется и получение скидок и возвратов на цену.

Деятельность любого лица или компании по организации торговой схемы рассматривается как законная, если выполняются условия (a)-(g).

(a) Компания прямых продаж предоставляет продавцу в письменной форме соглашение или удостоверение, которое адекватно излагает условия и обязательства взаимоотношений с компанией, удостоверяет лицензированное право на использование зарегистрированной торговой марки и идентифицирует компанию, товары и услуги, которые она продает, или сам план продажи.

(b) Продавец должен иметь право делать закупки товара и получать вознаграждение непосредственно от компании или от того предпринимателя, с которым подписан договор или контракт на поставку

(c) Компания предоставляет своему продавцу в надлежащей форме необходимую информацию о законодательстве, касающейся системы прямых продаж.

(d) Компания прямых продаж допускает аннулирование соглашения в течение 14 дней и возврат всех позиций, предусмотренных на момент заключения соглашения, при этом продавец обязан получить возмещение всех предусмотренных соглашением платежей, за исключением тех, которые вносятся в соответствии с законодательством данной страны.

(e) Компания прямых продаж предоставляет вознаграждение, начисляющееся преимущественно за приобретение или продажу товаров и услуг, включая как  приобретение потребителями, так и/ или продавцами для потребления или собственных нужд.

(f) Компания прямых продаж не налагает на продавца обязательства приобретать некий минимальный перечень товаров или услуг, продажа или приобретение которых  в течение 30 дней маловероятны.

(g) Компания прямых продаж заключает с продавцом соглашение о выкупе по его обращению о прекращении работы в системе продаж предназначенных для реализации товаров и услуг, проданных по условиям системы продаж за период, не превышающий 12 месяцев с момента приобретения их продавцом, и по цене, не меньшей, чем 90% от суммы, заплаченной продавцом, за минусом суммы вознаграждения, полученной продавцом за приобретение возвращаемых товаров и  услуг. Данная гарантия распространяется и на демонстрационные и стартовые материалы и стартовые наборы в том случае, если их приобретение было обязательным или если продавец получил или мог получить вознаграждение за их приобретение.

Смысл предложения FEDSA предельно ясен:

При оценке качества системы применяется признанный всеми общий критерий (в его наиболее устойчивой формулировке) и комплекс частных критериев

Если система отвечает сформулированному комплексу частных критериев, то процесс оценки качества системы можно считать законченным, а систему следует признать непирамидальной (т.е. законной в терминах как комплекса частных критериев, так и общего критерия).

На этом (не рассматривая совершенство каждого конкретного предложенного FEDSA частного критерия) можно было бы подвести черту под вопросом о законности системы с точки зрения оценки ее пирамидальности.

Однако, как показывает практика американских (и не только американских) судов, вопрос остается открытым. И ответ на него может быть дан только после учета опыта применения смежных областей законодательства.